Corte Suprema confirma Ilegalidad en uso de Tabla de Factores de Riesgo contra las mujeres

La Corte Suprema ha confirmado que la Isapre no debe seguir utilizando la Tabla de Factores de Riesgo para las mujeres con planes contratados hasta abril de 2020. 

Esto ha significado una baja considerable en el valor total del plan contratado, sin perder beneficios ni coberturas. 

Dejo el fallo de la Corte Suprema revocando una sentencia rechazada por la Corte de Apelaciones, que estimó rechazar únicamente por estar fuera de plazo:

Primero: Que, en la especie, se ha ejercido esta acción cautelar por la parte recurrente en razón del acto de la Isapre recurrida, que califica como ilegal y arbitrario, consistente en la aplicación de una tabla de factores, en razón de edad y sexo, establecida por una norma derogada, lo que ocasiona que, en definitiva, su plan es de un mayor valor, en razón de su condición de mujer en edad fértil, que el de un hombre de similar edad, lo que importa una privación, perturbación y amenaza de su derechos consagrados en el artículo 19 N° 2, 24 y 9 inciso final de la Carta Fundamental.

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Tercero: Que la recurrente dedujo recurso de apelación en contra de la sentencia, reiterando los argumentos expresados en su recurso de protección y agregando que se debe tener presente que el acto que se califica de ilegal y arbitrario, produce efectos en el patrimonio de la parte afiliada, en cada uno de los meses en que se mantiene vigente el contrato, al efectuarse los descuentos periódicos en su remuneración mensual, motivo por el cual la acción no puede considerarse como extemporánea. 

Cuarto: Que, a efectos de resolver lo precedentemente planteado, es preciso señalar que según el número 1º del Auto Acordado Sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, éste debe interponerse "(...) dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos". 

Quinto: Que, al tenor de la norma citada, corresponde analizar el acto impugnado en estos autos desde la perspectiva de la ejecución del mismo y no desde la primera noticia que se tuvo de éste, puesto que resulta improcedente escudar la realización de un acto ilegal, que se encuentra irredarguiblemente proscrito, toda vez que la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional Rol N° 1.710-10 determinó que la tabla factores por sexo y edad es una disposición normativa que quebranta el espíritu de la Constitución, en consecuencia la ilegalidad sobre la que se funda la acción de la parte recurrente se materializa cada mes en que se procede a cobrar el precio base del plan de salud multiplicado por el factor de riesgo, circunstancia que tiene el efecto de renovar periódicamente el acto reprochado. 

En este orden de ideas, es necesario subrayar que, en cuanto al alza de plan base y del valor de las Garantías Explícitas en Salud (GES), esta Corte Suprema ha sostenido que el acto se materializa, a efectos de contar el plazo para interponer la acción constitucional, desde que se descuenta el valor reajustado del plan base o a partir de la comunicación fundada del aumento del valor del GES dirigida específicamente al cotizante, precluyendo el derecho de accionar judicialmente una vez superado los 30 días a contar de las referidas oportunidades, puesto que, en estos casos, la ley faculta a las Isapres a efectuar un alza fundada de la misma, la que de no ser impugnada en el plazo señalado se entiende aceptada por el afiliado, lo que no sucede con la situación descrita en el párrafo previo. 

Sexto: Que, de esta forma, conforme a lo que se viene razonando, por haberse deducido el recurso de la especie sin que hubiese transcurrido el término previsto para hacerlo según lo dispuesto por el Auto Acordado que regula esta materia, contado el plazo desde que se efectuó el último descuento - desde la remuneración de la parte recurrente - de la cotización correspondiente al plan de salud determinado sobre la base del factor de riesgo, la acción no debió ser desestimada por extemporánea. 

Séptimo: Que, abordando el fondo de lo discutido, el problema a dilucidar consiste en determinar si la aplicación de la tabla de factores de riesgo a efectos de fijar el valor del plan de salud respecto de un afiliado, constituye o no un acto ilegal o arbitrario. 

Octavo: Que, en primer lugar, se debe tener presente que los numerales 1º, 2º, 3º y 4º del artículo 38 ter de la Ley N° 18.933 fueron declarados inconstitucionales por la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de agosto de 2010. De esta forma y según lo dispone el inciso tercero del artículo 94 de la Constitución Política de la República, la mencionada disposición legal "se entenderá derogada desde la publicación en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producirá efecto retroactivo", publicación que se cumplió con fecha 9 de agosto de 2010. 

Noveno: Que, en tal virtud y teniendo en consideración que la disposición legal del artículo 38 ter de la ley 18.933, en cuanto establecía parámetros o pautas de discriminación por sexo y edad, ha sido declarada contraria a la Carta Fundamental, por atentar en contra de garantías que la mencionada sentencia expresa, de manera que no ha sido una nueva expresión de voluntad del legislador la que ha modificado una determinación anterior, sino que se le ha privado de efecto por atentar en contra del ordenamiento constitucional de nuestro país y, que en el caso que se nos plantea mediante el presente recurso de protección, estamos en presencia de un contrato de salud previsional suscrito entre las partes en conflicto en este procedimiento, cuyo valor fue determinado precisamente tras la aplicación de la tabla de factores de riesgo, la que ha quedado sin base de sustento legal. 

Décimo: Que, por lo tanto, el valor que la Isapre pretendió imponer al plan de salud de la recurrente, sobre la base de aplicar la tabla de factores prevista por la norma legal declarada inconstitucional y, por lo mismo, derogada, carece también de todo fundamento legal, puesto que, si bien la Isapre, antes de la derogación, podía aplicar esa tabla de factores porque la ley lo permitía; a la fecha de la suscripción del Formulario Único de Notificación (F.U.N.), la ley ya no contemplaba tal posibilidad pues las normas pertinentes habían sido derogadas y privadas de todo efecto, producto de la publicación efectuada en el Diario Oficial con fecha 9 de agosto del año 2010, de la sentencia de inconstitucionalidad antes citada. 

Undécimo: Que lo anterior es coherente con lo afirmado por el Tribunal Constitucional, en su considerando 154 que señala: "Que, en este mismo orden de consideraciones, resulta imprescindible indicar que el contrato que celebra un afiliado con una determinada Isapre no equivale a un mero seguro individual de salud, regido por el principio de autonomía de la voluntad, pues opera en relación con un derecho garantizado constitucionalmente a la personas en el marco de la seguridad social y en que la entidad privada que otorga el seguro, tiene asegurada, por ley, una cotización, o sea, un ingreso garantizado. Así, las normas que regulan esta relación jurídica son de orden público". En el sentido expresado, se comparte lo razonado por dicho Tribunal, especialmente considerando la naturaleza de servicio público que importan las prestaciones de salud que satisfacen los Institutos de Salud Previsional. De esta forma, el ordenamiento jurídico que rige el Contrato de Salud Previsional, constituye el marco legislativo que dirige la convención y, por lo antes expuesto, conforma un conjunto de normas de orden público. De este modo, los efectos temporales de la declaración de inconstitucionalidad de los numerales 1, 2, 3 y 4 del inciso tercero del artículo 38 ter de la Ley 18.933, gira en torno a la naturaleza de servicio público de la prestación de salud, a la característica de tracto sucesivo del contrato de salud, a la preeminencia del carácter de orden público de la normas reguladoras del contrato de salud y al objeto del contrato, esto es, el derecho a la protección de la salud y a la seguridad social. 

Duodécimo: Que, en este orden de ideas, la declaración de inconstitucionalidad representa una alteración al marco jurídico del contrato de salud. En efecto, al estar frente a contratos dirigidos por el legislador, en que se encuentra mitigado el principio de autonomía de la voluntad, cuyas normas son de orden público, por cuanto se trata de una actividad de servicio público, en el sentido material y tradicional del término, las modificaciones al estatuto normativo que lo rige producen efecto in actum, tanto para los contratos antiguos como los futuros. Lo anterior es de absoluta lógica en atención al antecedente que la fuente de la facultad de la Isapre para reajustar, por aplicación de las tablas de factores elaboradas por ellas, provenía de la ley y no de la autonomía de la voluntad de las partes. 

Décimo tercero: Que, sobre la base de todo lo anterior y considerando que los contratos de salud deben conformarse a los efectos causados por la inconstitucionalidad, cabe concluir que no procede aplicar a estos contratos de salud las tablas de factores de edad y sexo pues carecen de validez jurídica, toda vez que las disposiciones que la regulaban fueron derogadas por el Tribunal Constitucional. Por lo tanto, habiendo desaparecido las normas jurídicas que habilitaban a las Isapres para aplicar tablas de factores elaboradas en virtud de las instrucciones generales fijadas por la Superintendencia de Salud, es de rigor que éstas pierdan validez pues las normas que las sustentaban desaparecieron del ordenamiento jurídico. 

Décimo Cuarto: Que, de este modo, la aplicación de la tabla de factores de riesgo a efectos de fijar el valor del plan de salud respecto de una afiliada es una facultad que ha quedado sin base de sustento legal y, aún más, que adolece de nulidad absoluta por objeto ilícito, al contravenir el derecho público chileno, por hallarse en contradicción con la Carta Fundamental, por lo que la pretensión de la Isapre recurrida, resulta ilegal y vulnera las garantías que la Constitución Política de la República asegura a la actora en el número 2° y 24º de su artículo 19, al verse obligada ésta a pagar mensualmente por el precio base de su plan de salud un valor aumentado por la aplicación de una tabla de factores de riesgo que considera su edad y sexo, de este modo el recurso de protección deberá ser acogido. 

Y de conformidad, además, con lo que dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, se revoca la sentencia apelada, y en su lugar se declara que se acoge con costas el recurso de protección disponiéndose que la Isapre recurrida para determinar el valor del plan de salud de la recurrente sólo podrá considerar el valor del plan base sin aplicar coeficiente alguno de la tabla de factores de riesgo.

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